איסי רוזן צבי* פרוצדורה ומהות: חשיבה מחודשת על קטגוריות ישנות

Transcription

1 איסי רוזן צבי איסי רוזן צבי* פרוצדורה ומהות: חשיבה מחודשת על קטגוריות ישנות שאלת היחס שבין הפרוצדורה לבין הדין המהותי, העומדת בלבה של כל תורת משפט, היא שאלה קשה ומורכבת. במבט ראשון מורכבות זו מעוררת תמיהה, שכן מבחינה אנליטית הסיווג של הוראת דין כלשהי כדיונית או כמהותית אינו קשה במיוחד: הדין המהותי מהווה את מכלול הזכויות והחבויות החלות על הפרטים בחברה, המבקשות להכתיב את אופן הפעולה שלהם בעולם, ואילו הפרוצדורה היא מערכת הכללים שחלה על ההתדיינות ביחס לזכויות וחבויות אלו בפני ערכאה שיפוטית. 1 מכאן, שהוראת דין המקימה לאדם זכות משפטית כנגד זולתו וגודרת את תוכנה של הזכות תיחשב למהותית, ואילו הוראת דין המסדירה את האמצעים והדרכים למימוש של אותה זכות תיחשב לדיונית. במילים אחרות, אפשר לחלק את הדין לשני רבדים: הרובד "ה'מהותי' או ה'מטריאלי' הקובע מה מגיע לנו, והרובד ה'דיוני' או ה'פרוצדורלי' הקובע כיצד ניתן לממש את מה שמגיע לנו )להלן: 'המבחן האנליטי' או 'האבחנה האנליטית'(". 2 אולם, למרות חדותה של ההבחנה האנליטית, אנו מגלים כי בבוא בית המשפט לסווג הוראת דין כלשהי כמהותית או כדיונית, ההבחנה מיטשטשת ואף מתמוטטת לחלוטין. מאמר זה מבקש להסביר את הסיבות לכך; מתוך הבנת הסיבות תצמח גם הבנה מחודשת של מערכת היחסים המורכבת שבין הפרוצדורה לדין המהותי. המאמר נחלק לארבעה חלקים. החלק הראשון יעמוד על ההשלכות המשפטיות שיש לסיווג של הוראות חוק לדיוניות ולמהותיות בעולם המעשה. נראה כי שאלות משפטיות בתחומים מגוונים כגון מתי מוסמך מחוקק המשנה להתקין תקנות, האם יש להחיל את הדין הישראלי או את הדין הזר על פי כללי ברירת הדין במשפט הבין לאומי הפרטי, ומתי יש תחולה רטרואקטיבית להוראות דין מוכרעות, לפחות לכאורה, על בסיס הסיווג והוראות הדין כמהותיות או כדיוניות. * פרופסור חבר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב. אני מבקש להודות למיכאל בירנהק, לישי בלנק, לחנוך דגן, לשרון המר, לטלי פישר ולהילה שמיר על הערותיהם המצוינות לטיוטות קודמות של המאמר. כמו כן אני מודה לסטודנטיות העורכות כרמל בן צור ויאנה רבינוביץ', ולחברי המערכת ניר מולכו, נועם זילברמינץ ותמר בן ארצי, שהערותיהם סייעו לי לחדד את הטיעונים המפורטים במאמר. Robert M. Cover, For James Wm. Moore: Some Reflections on the Reading of the Rules, 1 84 Yale L.J. 718, (1975). 2 ראו מרים בן פורת "מבחנים לסיווג הוראה בדין כמהותית או דיונית" הפרקליט לח )1988(. 5 לצורך מאמר זה המונח 'פרוצדורה' כולל גם את דיני הראיות. הסיבה לכך היא שלצורך הסיווג האנליטי של הוראות דין כמהותיות או כדיוניות, דיני הראיות כמו סדרי הדין קובעים את אופן המימוש של הזכויות ואינם מקימים לפרטים זכויות משפטיות עצמאיות כנגד זולתם. כך מתייחס לכך גם בית המשפט; ראו, למשל, ע"א 350/74 חברת מ.ל.ט. נ' ממן, פ''ד כט) 1 ( 208 )1974(; ע"פ 735/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה) 3 ( )1981(; 94 ד"נ 25/80 קטאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה) 2 ( )1981(

2 יבצ ןזור יסיא החלק השני של המאמר בוחן את האופן שבו סיווגו בתי המשפט בפועל הוראות דין כמהותיות וכדיוניות, ומראה כי בלא מעט מקרים סטו בתי המשפט מהמבחן האנליטי וסיווגו הוראות דין המסדירות את האמצעים והדרכים למימוש זכויות כמהותיות, וזאת כשלתחושת השופטים המבחן האנליטי הביא לתוצאה לא ראויה ולא צודקת. במקרים אלה החליפו בתי המשפט את המבחן האנליטי במבחן תוצאתי )המכונה במאמר 'מבחן התוצאה'(, שלפיו בית המשפט בודק תחילה מה התוצאה הראויה בעיניו ובהתאם לתוצאה זו מסווג את הוראת הדין כמהותית או כדיונית, אף שעל פי המבחן האנליטי התוצאה הייתה צריכה להיות הפוכה. כך, למשל, על פי המבחן האנליטי זכות הערעור היא לכל הדעות זכות דיונית, שכן היא אינה מעניקה זכות עצמאית אלא קובעת את האופן שבו אפשר לממש זכות מהותית. אולם, כאשר התעוררה בבית המשפט השאלה אם אפשר להחיל באופן רטרואקטיבי הוראת דין המשנה זכות ערעור, בחן בית המשפט תחילה אם הדבר ראוי בעיניו, ומשהגיע למסקנה שהדבר אינו ראוי קבע כי לעניין זה זכות הערעור היא מהותית. עם זאת, המבחן האנליטי מעולם לא בוטל והשופטים משתמשים בו כנקודת מוצא שלעתים מהווה גם את נקודת הסיום מתוך עמדה מוצהרת שברוב המקרים מבחן זה מועיל לפתרונן של בעיות קונקרטיות. במאמר אטען כי בניגוד לעמדה זו, המבחן האנליטי אינו יכול לסייע בפתרון בעיות קונקרטיות. בבסיס העמדה שמחזיק בית המשפט מונחת ההנחה שאין לפרוצדורה השלכה על זכויותיהם המהותיות של הצדדים וכפי שאראה, להנחה זו אין אחיזה במציאות. לאמתו של דבר, הסיווג האנליטי אינו מלמד אותנו דבר וחצי דבר על ההשפעה של הוראת דין כלשהי )בין שהיא מהותית ובין שהיא דיונית( על הזכויות המהותיות של הצדדים, שהיא היא השאלה החשובה שעל פיה יש להכריע בסוגיות העומדות לפתחו של בית המשפט. על כן, הניסיונות החוזרים ונשנים של בתי המשפט לפתור סוגיות אלו באמצעות המבחן האנליטי הם עקרים. המאמר יטען עוד כי מבחן התוצאה שבו בית המשפט משתמש כתחליף למבחן האנליטי אינו תחליף הולם משום שהוא לוקה במעגליות: את התשובה לשאלה אם כלל כלשהו חל על הוראת דין כלשהי בית המשפט גוזר מהתשובה לשאלה אם הוראת הדין היא מהותית או דיונית, אך את התשובה לשאלה אם הוראת דין כלשהי היא מהותית או דיונית בית המשפט גוזר מהתשובה לשאלה אם ראוי להחיל את אותו כלל על הוראת הדין. מעגליות זו גורמת לבלבול ולחוסר בהירות בפסיקה ואינה תורמת לדיון מושכל בסוגיה. הסיבה לכך שבית המשפט נקלע למעגליות זו נעוצה, כאמור, בתפיסה המושרשת שלפיה הוראת דין דיונית אינה יכולה לפגוע בזכויות מהותיות, ועל כן אם הוראת דין כלשהי נתפסת בעיני בית המשפט כפוגעת בזכות מהותית של מי מהצדדים היא מסווגת מיניה וביה כהוראת דין מהותית. בניגוד לתפיסה מושרשת זו, מאמר זה יוכיח כי הוראות דין דיוניות יכולות לפגוע בזכויות המהותיות של הצדדים לא פחות מהוראות דין מהותיות. פגיעה כזו עשויה להיות מוצדקת או בלתי מוצדקת בהתאם לסדרת התכליות והערכים ששיטת המשפט מבקשת לקדם, אך היא אינה תלויה בהיותה של הוראת הדין מהותית או דיונית. מכאן, שעל בית המשפט לוותר על הניסיון לגזור מסיווג של הוראות דין כדיוניות או כמהותיות )סיווג שניתן לעשות באמצעות המבחן האנליטי( סדרה של השלכות משפטיות ולהמירו בדיון ערכי שעניינו זכויות הצדדים העלולות להיפגע ואם פגיעה זו היא ראויה )דיון זה מכונה 46

3 תונשי תוירוגטק לע תשדוחמ הבישח :תוהמו הרודצורפ במאמר 'מבחן הפגיעה בזכויות'(. במילים אחרות: יש לנתק בין ההבחנה שבין פרוצדורה למהות לבין סדרת ההשלכות שמקובל לגזור ממנה. חלק הארי של המאמר נועד להסביר ולהמחיש מסקנה זו, וכדי לעשות זאת ייבחן לעומק ההיגיון התאורטי שבבסיס החלוקה בין הפרוצדורה לדין המהותי. החלק השלישי של המאמר בוחן באופן ביקורתי את העמדה המסורתית השלטת בפסיקה ובספרות שלפיה הפרוצדורה אינה משפיעה על זכויות מהותיות או שהשפעתה עליהן היא שולית. לדין המהותי, כך נטען, יש תכליות וערכים שהוא מבקש לקדם ואילו הפרוצדורה המורכבת ברובה מכללים טכניים של אדמיניסטרציה שיפוטית אינה אלא כלי שרת למימושם ואין לה השפעה על זכויותיהם המהותיות של הצדדים. במאמר אטען כי עמדה מסורתית זו בטעות יסודה. הפרוצדורה, כמו הדין המהותי, מבוססת על תכליות וערכים )הן עצמאיים והן כאלו שאותם מקדם גם הדין המהותי( ויש לה השפעות מרחיקות לכת על הזכויות המהותיות. למעשה, הפרוצדורה והדין המהותי כרוכים זה בזה ומשפיעים זה על זה באופן שכלל אינו מאפשר לחשוב עליהם בנפרד. הסיבה לקשרי הגומלין המורכבים הללו נעוצה בשני מאפיינים משלימים של הפרוצדורה, שהוגים רבים עמדו עליהם זה מכבר: האחת היא השפעת הפרוצדורה על הכוונת התנהגותם של פרטים ותאגידים בעולם ולא רק בין כותלי בית המשפט, והאחרת היא היותה של הפרוצדורה רכיב משמעותי בעיצוב הזכויות המהותית עצמן הן בהיותה המנגנון המאפשר, מגביל או מונע את מימושן והן בשל השפעתה על סיכויי הזכייה של הצדדים. החלק הרביעי והאחרון של המאמר מדגים את הטענה התאורטית שנטענה בחלקו השלישי באמצעות עיון בפסיקה שעניינה התחולה הרטרואקטיבית של הוראות דין. ההדגמה תתמקד בארבעה תחומים מרכזיים שבהם התעוררה הסוגיה: שינוי בסמכות של ערכאות שיפוטיות, שינוי במועד לביצוע פעולות משפטיות, התובענה הייצוגית והוראות דין "טכניות" שעניינן אופן ההמצאה של כתבי בי דין. המסקנה מן הדיון בפסיקה היא שהשימוש במבחן האנליטי לצורך סיווג של הוראות דין כמהותיות או כפרוצדורליות אינו רק עקר אלא גם טומן בחובו סכנה ממשית לפגיעה בזכויות. זאת, משום שמבחן זה מסתיר את ההשלכות מרחיקות הלכת של הפרוצדורה על הזכויות המהותיות ומאפשר לבית המשפט לפגוע בהן בעקיפין ובחוסר שקיפות, בלי שההכרעה תהיה נתונה לביקורת הציבורית הנלווית בדרך כלל לפגיעה ישירה בזכויות..אההשלכות המשפטיות של סיווג הוראות דין כמהותיות או כדיוניות בטרם אכנס בעובי הקורה ואבחן את מערכת היחסים המורכבת שבין הפרוצדורה לדין המהותי יש לברר תחילה מהן השלכותיה המשפטיות של הבחנה זו. התשובה לשאלה זו היא שעל פי הדין הנוהג יש לסיווג של הוראות דין כדיוניות או כמהותיות השלכה על תחומים משפטיים רבים. על שלושת המרכזיים שבהם אעמוד להלן בקצרה. 1.1 הסמכות של מחוקק המשנה להתקין תקנות בדברי חקיקה רבים המחוקק הראשי מסמיך את מחוקק המשנה להסדיר בתקנות את סדרי הדין שיחולו בבתי משפט ובערכאות שיפוטיות נוספות. הדוגמה המובהקת לכך הוא חוק 47

4 יבצ ןזור יסיא בתי המשפט, המסמיך את שר המשפטים "להסדיר בתקנות סדרי דין את סדרי הדין והנוהג לפני בתי משפט, רשמים ולשכות הוצאה לפועל", 3 שמכוחו הותקנו תקנות סדר הדין האזרחי. הוראות דומות פזורות בדברי חקיקה רבים. 4 כדי להחליט אם הוראת דין כלשהי שהתקין מחוקק המשנה הותקנה בסמכות אם לאו עלינו לסווגה כמהותית או כדיונית. אם דיונית היא בסמכות נתקנה והרי היא שרירה וקיימת, אך אם מהותית היא בחוסר סמכות 5 נתקנה והיא בטלה ומבוטלת. 2.2 כללי ברירת הדין במשפט הבין לאומי הפרטי בסכסוכים המגיעים בפני בתי משפט בישראל שבהם כל אחד מהצדדים המעורבים כפוף למערכת משפטית של מדינה אחרת, או כשהצדדים הסכימו ביניהם כי על כל סכסוך עתידי ביניהם יחול דין זר, מתעוררת שאלה המכונה 'ברירת הדין' שלפיה יקבע בית המשפט איזה דין יחול הדין הישראלי או הדין הזר. במשפט הישראלי, כמו גם בשיטות משפט רבות אחרות, קבעה הפסיקה כי ברירת הדין מתבצעת רק לגבי הדין המהותי אך לא לגבי הוראות דין פרוצדורליות. אם נצרך בית המשפט להחיל דין זר הוא יחיל רק את הדין הזר המהותי, ואילו הפרוצדורה סדרי דין ודיני ראיות תהיה לעולם לפי הדין המקומי הישראלי lex(.)fori 6 מכאן, שכדי להחליט לגבי כל הוראת דין אם יש להחיל את הדין הישראלי או את הדין הזר יש לסווגה כפרוצדורלית או כמהותית ורק כך אפשר לדעת איזה דין יחול. 3.3 רטרואקטיביות של הוראות דין על פי תורת המשפט הנוהגת בישראל, החלה רטרואקטיבית של נורמות משפטיות היא חשודה ועל כן "חזקה על כל חוק כי הוא צופה פני עתיד ולא פני עבר". 7 הסיבות לחזקה זו המכונה 'חזקת אי הרטרואקטיביות' או 'חזקת הפרוספקטיביות' ברורות: המטרה של חקיקה היא לכוון את ההתנהגות האנושית, ותחולה רטרואקטיבית של נורמות משפטיות אינה מאפשרת תכנון מראש ולפיכך פוגעת ביציבות המשפטית, בוודאות וביעילות הכלכלית )שכן השוק החופשי דורש ודאות באשר לתוצאות המשפטיות של פעולת הפרטים(. התחולה הרטרואקטיבית פוגעת גם בעקרונות בסיסיים של הוגנות וצדק, שכן הפרטים נדרשים להתנהג על פי נורמה 8 שלא היו ערים לה ולא היו יכולים לדעת על קיומה ואז הם 'נענשים' על אי עמידה בה. 3 ס' 108 לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, התשמ"ד דוגמאות נוספות הן: ס' 13 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס ; ס' 26 לחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה ; ס' 42 לחוק הבוררות, התשכ"ח ; ס' 43 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט ראו בג"ץ 7067/07 נתנאל נ' שר המשפטים, תק-על 2008)1( 3642 )2007(. 6 ראו, למשל, ע"א 352/87 גרייפין קורפריישן נ' כור סחר, פ"ד מד) 3 ( )1990(. 45 ראו גם עמוס שפירא "הערות על טיבם ותכליתם של כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי פרטי" עיוני משפט י )1984( עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו) 2 ( )1992( , )להלן: פרשת ארביב(. 8 ראו (1977) 373 Stud..Stephen R. Munzer, Retroactive Law, 6 J. Legal 48

5 תונשי תוירוגטק לע תשדוחמ הבישח :תוהמו הרודצורפ מכאן גם שהחלה רטרואקטיבית של נורמות משפטיות סופה שתביא לפגיעה חמורה באמון 9 הציבור במוסדות השלטון ובמערכת המשפטית. לחזקת אי הרטרואקטיביות יש סייג שנקבע בפסיקה, שלפיו החזקה חלה רק על הוראות דין מהותיות ואין לה תחולה על הוראות חוק דיוניות. 10 על פי הגישה המקובלת, הסיבה לכך היא שלהוראות דין דיוניות שאינן עוסקות בתוכן הזכות המשפטית אלא באופן ניהול ההליך המשפטי הכרוך במימושה אין השלכה על הזכויות המהותיות של הפרטים ולכן אפשר להחילן רטרואקטיבית על הליכים תלויים ועומדים. 11 לעומתן, הוראות דין מהותיות משליכות באופן ישיר וממשי על הנורמות המשפטיות החלות על הפרטים ועל זכויותיהם, ומכאן שהחלתן באופן רטרואקטיבי עלולה לפגוע בהם פגיעה קשה. על כן חזרה הפסיקה וקבעה כי לבעלי דין יש 'זכות מוקנית' בדין המהותי אך אין להם זכות כזו בסדרי הדין; כל שיש להם לגבי סדרי הדין הוא 'ציפייה' בלבד ולכן שינוי בהוראות דין דיוניות יחול למפרע על תביעות תלויות ועומדות. 12 סוגיית התחולה הרטרואקטיבית של הוראות דין העסיקה רבות את בתי המשפט ואליה התנקזו רבים מהדיונים באשר ליחס בין פרוצדורה למהות..בהמבחנים לסיווג של הוראות דין כמהותיות וכדיוניות כאשר בוחנים את האופן שבו סיווגו בתי המשפט הוראות דין כמהותיות וכדיוניות מגלים כי פעולת הסיווג אינה פשוטה כלל ועיקר. המבחן האנליטי, שלפיו הדין המהותי קובע מה מגיע לתובע והדין הדיוני קובע כיצד הוא יכול לממש את מה שמגיע לו, אכן משמש את בתי המשפט במקרים רבים לצורך פעולת הסיווג. 13 ואולם, עיון בפסקי דין מגלה כי לא 9 פרשת ארביב, לעיל ה"ש 7, בעמ' 777 )"חקיקה למפרע פוגעת בתפיסות יסוד חוקתיות. היא פוגעת בעקרון שלטון החוק, בוודאות המשפט ובביטחון הציבור בו. היא פוגעת בעקרונות היסוד של צדק ושל הגינות ובאמון הציבור במוסדות השלטון"(. 10 ראו בן פורת, לעיל ה"ש 2, בעמ' 6. יש לסייג זאת ולומר כי בפרשת ארביב העלה הנשיא ברק הסתייגות מההלכה שלפיה אין להחיל את חזקת אי הרטרואקטיביות על הוראות דין דיוניות, וסיווג מחדש את הכללים החלים על תחולתן של נורמות בזמן: הוא הוסיף על שתי הקטגוריות המוכרות התחולה הרטרואקטיבית והתחולה הפרוספקטיבית קטגוריה שלישית של 'תחולה אקטיבית'. לטענתו, קטגוריה זו היא החלה על מרבית הנורמות הדיוניות. לדיון בפרשת ארביב ראו להלן בתת פרק ד ראוי להדגיש כי בדרך כלל החלה רטרואקטיבית של הוראות דין דיוניות אין כוונתה החלה למפרע על הליכים שכבר התקיימו עובר לשינוי הנורמה הדיונית, אלא לתחולה מיידית של הוראות חוק דיוניות מרגע כניסתן לתוקף גם על הליכים תלויים ועומדים. ראו ע"א 135/63 כורי נ' כורי, פ"ד יז )1963( , 12 ראו, למשל, ע"א 534/59 כהן נ' כהן, פ"ד יד )1960(; , בג"ץ 162/80 פלוני נ' בית הדין הצבאי המיוחד, פ"ד לה) 1 ( )1980( 292 )להלן: פרשת פלוני(; פרשת ממן, לעיל ה"ש לפסקי דין שבהם החיל בית המשפט את המבחן האנליטי ראו, לדוגמה, פרשת ארביב, לעיל ה"ש 7, בעמ' , )תיקון לפקודת בתי הסוהר ]נוסח חדש[, התשל"ב- 1971, המאריך את תקופת הזמן שבה אפשר לבטל רישיון חופש, חל רטרואקטיבית בהיותו הוראת חוק דיונית על פי ההבחנה הקלאסית בין הוראה דיונית לבין הוראה מהותית ובין פגיעה בזכות מוקנית לבין פגיעה בציפייה גרדא(; ע"א 132/85 אמרופא א.ג נ' ה.ש.י. המגדר תעשיות פלדה בע"מ, 49

6 יבצ ןזור יסיא תמיד סייע מבחן זה לבתי המשפט לסווג הוראות דין, ומפעם לפעם הם סטו ממנו כשחשו שהתוצאה שאליה הגיעו באמצעותו אינה ראויה וצודקת. אעמוד בקצרה על כמה דוגמאות. 1.1 הסטייה מהמבחן האנליטי הסמכות העניינית: בחוק בתי המשפט נקבע כי "שר המשפטים רשאי להסדיר בתקנות סדרי דין את סדרי הדין והנוהג לפני בתי המשפט ]...[". 14 האם הוראת דין זו מסמיכה את שר פ"ד מא) 4 ( )1987( 477 )התיישנות מכוח חוק ההתיישנות, התשי"ח היא דיונית משום שהיא מכוונת כלפי דרך המימוש של זכות התביעה ולא כלפי הזכות המהותית שהתובעים מבקשים לתבוע, ואילו התיישנות מכוח חוק המכר )מכר טובין בין לאומי(, התשל"א היא מהותית משום שהזכות עצמה אובדת ולא רק זכות התביעה. השאלה נבחנה ביחס לדרישה להעלות טענות התיישנות בהזדמנות הראשונה(; הפ"ב )מחוזי מרכז( לב אילת בע"מ נ' ב.ש. )בלושטיין( קבלני בניין בע"מ, תק-מח 2009)3( 6398, פס' )2009( 43 )תיקון לחוק הבוררות, התשכ"ח- 1968, המטיל על הבורר חובה לנמק את פסק הבוררות. נקבע כי התיקון חל רטרואקטיבית על הליכי בוררות תלויים ועומדים בהיותו הוראת חוק דיונית(; ת"א )מחוזי חי'( 232/83 ספיבק נ' אנדריאוס, פ"מ תשמ"ו) 1 ( )1985( 397 )סעיף 6 ב לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה )להלן: חוק הפלת"ד( חל רטרואקטיבית גם על הליכים תלויים ועומדים בהיותו הוראת חוק דיונית(; ת"א )מחוזי ת"א( 1269/85 אמסלם נ' לוי, פ"מ תש"ן) 1 ( )1989( 171 )סעיף 6 ב לחוק הפלת"ד חל על תביעה שהוגשה בישראל בעקבות תאונה שאירעה בשטחים המוחזקים משום שהוראת החוק היא דיונית ולפיכך חל עליה דין הפורום על פי כללי ברירת הדין במשפט הבין לאומי הפרטי(; ו"ע )מחוזי ת"א( 1281/05 ארווס נ' מנהל מיסוי מקרקעין רחובות, תק-מח 2008)3( 8103, פס' )2008( 48 )תיקון 55 לחוק מיסוי מקרקעין )שבח ורכישה(, התשכ"ג הוא הוראה דיונית ולכן יש לו תחולה רטרוספקטיבית(; בש"א )שלום נצ'( 1820/06 מוסקא נ' בונד בליידס אינטרנשיונל בע"מ, פדאור 06)11( 540 )2006( )תיקון מס' 3 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד )להלן: תקסד"א( הוא הוראה דיונית לפי הגישה הקלאסית ולכן יש לו תחולה רטרוספקטיבית(; בש"א )שלום נצ'( 4088/06 מנורה חב' לביטוח בע"מ נ' מסארווה, תק-של 2006)4( 9336 )2006( )תיקון תשס"ד לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג הוא הוראה דיונית ולא מהותית ולכן תהיה לו תחולה רטרוספקטיבית(; תע"א )עבודה חי'( גבריאל נ' כבאז חיים מעוף שירותי הובלה, תק-עב 2010)3( 7749, פס' )2010( 5 )תיקון 38 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט הוא הוראה דיונית משום שהוא נועד לקבוע דרכי הגשמה של מצב משפטי נתון ולא את תוכנו או מהותו של מצב משפטי זה, ולכן יש לו תחולה רטרוספקטיבית(; ת"א )שלום נצ'( מחייסן נ' אלטיף, תק-של 2010)4(, פס' )2010( )מינוי מומחה לפי סעיף 6 א לחוק הפלת"ד הוא הוראה דיונית ולא מהותית לצורך כללי ברירת הדין במשפט בין לאומי פרטי(; ע"פ )מחוזי ת"א( 70751/01 מדינת ישראל נ' גינצבורג, תק-מח 2003)1( 1234, פס' )2003( 5 )התיישנות היא הוראה דיונית לצורך תחולה רטרוספקטיבית של הוראת דין המשנה את תקופת ההתיישנות(; ב"ל )עבודה חי'( 2102/00 שרון נ' בטוח לאומי סניף חיפה, תק-עב 2002)3( 2358, פס' )2002( 8 )תק' 5 לתקנות הביטוח הלאומי )גמלה לשמירת הריון(, התשנ"א היא בעלת אופי דיוני, בקובעה את המנגנון של קבלת הגמלה לשמירת הריון לצורך תחולה רטרואקטיבית של התקנה(. 14 ס' 108 לחוק בתי המשפט. 50

7 תונשי תוירוגטק לע תשדוחמ הבישח :תוהמו הרודצורפ המשפטים לשנות את כללי הסמכות העניינית? לכאורה, על פי המבחן האנליטי התשובה לשאלה זו צריכה הייתה להיות חיובית, שהרי כללי הסמכות הם במובהק עניין של סדרי דין: הם אינם מעניקים לפרט זכויות מהותיות אלא קובעים לאיזו ערכאה עליו לפנות כדי לממש את זכויותיו. 15 אולם, הפסיקה קבעה שהוראת הדין האמורה בחוק בתי המשפט אינה מקנה לשר המשפטים סמכות להתקין תקנות הקובעות או משנות את הסמכות העניינית של ערכאות שיפוטיות, 16 וכי "אין בכוחן של הוראות כלליות, המסמיכות את שר המשפטים לקבוע סדרי מנהל, כדי להעניק לו את הכושר להתערב בגדרי סמכויותיהם העניניות של בתי המשפט". 17 בית המשפט הסביר כי שינוי הסמכות העניינית של ערכאות שיפוטיות היא פעולה ה"יורדת לשורש פעולתם של בתי המשפט. השפעתה על תפקוד המערכת, על תוצריה ועל השירות שבכוחה לספק לאזרח היא מכרעת ]...[ אין היא ענין להותירו לחקיקת משנה. רצוי כי כלליה ייקבעו למצער בחקיקה ראשית של הכנסת, שמטבעה מלווה בעיון 18 ובחינה מקיפים". אשר לתחולה הרטרואקטיביות של הוראות דין המשנות את הסמכות העניינית של ערכאות שיפוטיות יש פסיקה סותרת. זרם אחד בפסיקה קבע כי יש לראות בהוראה המשנה סמכות עניינית נורמה דיונית ועל כן יש להחילה למפרע גם על הליכים תלויים ועומדים, 19 ואילו זרם אחר )מרכזי יותר( ראה שינוי של הסמכות העניינית כעניין המשליך על זכויות מהותיות ועל כן אין להחיל אותו רטרואקטיבית. לתפיסת הזרם השני, על בית המשפט שהחל לדון בעניין כלשהו להמשיך לדון בו גם אם במהלך ההתדיינות השתנו כללי הסמכות באופן 20 שהעניין הוצא מסמכותו והועבר לסמכותה של ערכאה שיפוטית אחרת. זכות הערעור: על פי המבחן האנליטי יש לסווג הוראות דין המקימות זכות ערעור וקובעות את גדריו כהוראות דין דיוניות. 21 הערעור אינו מקנה לבעל דין זכות בעלת קיום עצמאי אלא מטרתו לאפשר לבעל דין לממש את זכויותיו המהותיות במסגרת הליך שיפוטי. אכן, יש שופטים ומלומדים הסבורים כי בניגוד לזכות התביעה, הנחשבת בדין לזכות מהותית, זכות הערעור אינה אלא "בדיקה נוספת של הקביעה השיפוטית" ועל כן ראוי לסווגה כזכות דיונית. 22 אף על פי כן הפסיקה מאז ראשיתה סיווגה את זכות הערעור כזכות מהותית לצורך התחולה הרטרואקטיבית של הוראות דין המשנות זכות ערעור. נפסק כי הוראת ראו ע"א 238/53 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח )1954( 16 4, )להלן: פרשת 15 כהן(. פרשת פלוני, לעיל ה"ש 12, בעמ' פרשת נתנאל, לעיל ה"ש 5, בפס' שם. 18 ראו, למשל, פרשת כורי, לעיל ה"ש 11, שם. 19 ראו, למשל, פרשת כהן, לעיל ה"ש 15; פרשת פלוני, לעיל ה"ש 12, בעמ' 300; ע"פ 4912/91 20 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח) 1 ( )1993(. 581 ראו בן פורת, לעיל ה"ש 2, בעמ' ראו שם, בעמ' 7. משה קשת הסכים עם בן פורת כי את זכות הערעור יש לסווג כזכות דיונית, 22 אך מדבריו אפשר להבין שהוא חולק על הרציונל שהיא נותנת לכך. לטענתו אלו הגורסים כי יש להתייחס לזכות הערעור כזכות מהותית התכוונו אך ורק לחשיבותה המכרעת. מכאן, שלטעמו חשיבותה של הזכות לא צריכה להכריע באשר לאופן שבו יש לסווגה. משה קשת 51

8 יבצ ןזור יסיא חוק המבטלת זכות ערעור )ולא נקבע בה מפורשות שיש לה תחולה רטרואקטיבית( לא תחול על הליכים שהיו תלויים ועומדים בעת חקיקת החוק. 23 בדומה נקבע כי הוראת חוק המקנה זכות ערעור בנוגע לסוגי עניינים, שעובר לחקיקתה לא הייתה לגביהם זכות ערעור, לא תחול על הליכים שבהם כבר ניתן פסק דין בערכאה הראשונה ופסקי דין אלה ייחשבו לסופיים ולבלתי ניתנים לערעור. 24 הסיבה שנתנו בתי המשפט לסיווג של זכות הערעור כמהותית היא חשיבותה הרבה. בפרשת כהן נ' קצין התגמולים הסבירו השופטים אגרנט, זילברג וויתקון: "הענקת זכות ערעור משמעותה כי למערער ניתן 'כוח', וזו זכות מהותית בעלת ערך ]...[ 'כוח' פירושו כאן סמכות חוקית לשנות, על ידי פעולה רצונית, את היחסים המשפטיים הקיימים בין בעל הסמכות לבין חברו". 25 זוסמן סיווג אף הוא את זכות הערעור כזכות מהותית אך ההנמקה שהוא נתן לכך הייתה פורמלית, קרי: העובדה שזכות זו הוענקה 26 בחוק בתי המשפט ולא בתקנות סדרי הדין. ההתיישנות: על פי המבחן האנליטי ההתיישנות הדיונית )limitation( היא זכות דיונית. היא מהווה טענת הגנה החוסמת תביעות שמאז התגבשה עילתן חלפה תקופה הקבועה בחוק, אך היא אינה מקימה זכות עצמאית לבעל הדין הטוען אותה. 27 אף על פי כן, לעניין התחולה הרטרואקטיבית של הוראות דין המשנות תקופות התיישנות קבע בית המשפט כי "יש לראות בהוראת ההתיישנות המאוחרת זכות דיוניות, כל עוד לא חלפה תקופת ההתיישנות המקורית, וזכות מהותית לאחר שתקופה זו כבר חלפה עברה לה". 28 לכן יש להבחין בין שני מצבים: האחד, כאשר טרם חלוף תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק נחקק חוק חדש המאריך את תקופת ההתיישנות המקורית. במצב זה נקבע כי החקיקה החדשה תחול רטרואקטיבית על עילות תביעה שטרם חלפה לגביהם תקופת ההתיישנות המקורית. המצב האחר מתרחש כאשר לאחר חלוף תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק נחקק חוק חדש המאריך את תקופת ההתיישנות המקורית, באופן שהופך עילות תביעה שהתיישנו על פי הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה כרך ב )מהדורה.)2007,15 23 ע"פ 15/49 סוידאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ב )1949(; 361 ע"א 121/52 אפשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ז )1953( ע"פ 22/56 כהן מ' קצין התגמולים, פ"ד י )1956( שם, בעמ' ראו יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 751 )מהדורה שביעית, 1995(. הנמקה זו של זוסמן תמוהה, שכן כפי שטען בצדק משה קשת: "רבות מהזכויות הדיוניות נקבעו בחקיקה ראשית ויש חוקים שכל עניינם זכויות דיוניות בלבד". קשת, לעיל ה"ש 22, בעמ' ראו, למשל, ע"א 316/56 קרמש נ' סול, פ"ד יא )1957( , )"גלוי וידוע כי טענת התיישנות אינה נמנית על הדין המהותי )הסובסטנטיבי( אלא עם סדרי הדין"(. ד"נ 36/84 טייכנר נ' איר פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד מא) 1 ( )1987( , )"כידוע ההתיישנות לפי חוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958, היא דיונית ולא מהותית, וכפי שנאמר בסיפא לסעיף 2 לחוק, אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה"(. יש להבחין את ההתיישנות הדיונית )limitation( מההתיישנות המהותית,)prescription( היוצרת עם חלוף הזמן זכות מהותית שלא הייתה קודם לכן. 28 פרשת פלוני, לעיל ה"ש 12, בעמ'

9 תונשי תוירוגטק לע תשדוחמ הבישח :תוהמו הרודצורפ החוק הישן לבנות תביעה לפי החוק החדש. במצב זה קבעה הפסיקה כי אי אפשר להחיל רטרואקטיבית את הוראת הדין הקובעת את תקופת ההתיישנות החדשה הארוכה יותר על עילות שכבר התיישנו. 29 זוסמן הסביר את ההבדל בין שני המצבים בכך שבמצב השני, שבו הוארכה תקופת ההתיישנות לגבי עילה שכבר התיישנה, ה'זכות' מתחום המשפט הדיוני 30 הצמיחה זכות מהותית ועל כן בעל הדין זוכה לחסינות. 2.2 מבחן חלופי לסיווג הוראות דין: מבחן התוצאה ראינו כי בתי המשפט סטו לא פעם מהמבחן האנליטי וסיווגו כהוראות מהותיות הוראות חוק שעל פי מבחן זה היו צריכות להיות מסווגות כדיוניות, משום שחשו כי סיווגן כדיוניות יגרור אי צדק. מהו המבחן החלופי שבאמצעותו נעשה הסיווג במקרים אלה? התשובה לשאלה זו עולה במרומז בחלק מפסקי הדין וקיבלה אישוש במאמרה של השופטת בן פורת "מבחנים לסיווג הוראה בדין כמהותית או כדיונית": המבחן החלופי הוא מידת החשיבות של הוראת הדין והשלכתה על הזכויות המהותיות של בעלי הדין. כך הסבירה זאת בן פורת: טעות היא לחשוב שהשאלה הפשוטה האם הוראה היא בבחינת 'מה' או בבחינת 'כיצד' היא הפותרת בכל מקרה את בעית הסיווג. בדיקה מעמיקה מעט יותר מגלה על נקלה שהשאלה האמורה אינה אלא נקודת מוצא, להבדיל מסוף פסוק ]...[ נמצא שכל אימת שהחלתו המיידית של שינוי בדין נראית בלתי הוגנת בהיותה פוגעת בזכות הראויה בעיני בית המשפט להגנה, גברה הנטיה לסווגו כמהותי על מנת שיפעל אך מכאן ולהבא, ולהפך. 31 בן פורת המשיכה וקבעה כי "החלוקה של הדין ל'מהותי' ול'דיוני' אינה חדה וחלקה ואינה מתבצעת על פי מבחן טכני גרידא כי אם במידה רבה לאור התוצאה אליה עתיד הסיווג 32 להוביל, מבחינת הפרוספקטיביות או הרטרוספקטיביות". דוגמה טובה ליישום של מבחן התוצאה אפשר למצוא בפסק הדין בעניין פלוני נ' בית הדין הצבאי. 33 בפרשה זו היה העותר חייל שעבר עברה מחוץ לגבולות מדינת ישראל בזמן שירותו הצבאי. בתקופה שבה נעברה העברה קבע חוק השיפוט הצבאי כי בחלוף 180 יום מיום שחרורו של החייל אי אפשר עוד להגיש כתב אישום נגדו בגין אותה עברה. לפני חלוף 180 יום מיום שחרורו של העותר תוקן חוק השיפוט הצבאי, והתקופה שבה אפשר להגיש כתב אישום בגין העברה שעבר הוארכה לשנה מיום השחרור. בתיקון אף נקבע כי 29 ע"א 369/57 נסברג נ' פלוס, פ"ד יג )1959(; 584 ע"א 150/62 טביוביץ נ' גולדמן, פ"ד טז )1962(; 2325 פרשת כורי, לעיל ה"ש 11, שם. 30 פרשת קרמש, לעיל ה"ש ראו בן פורת, לעיל ה"ש 2, בעמ' שם, בעמ' 7 )ההדגשה הוספה(. ראו גם שלמה לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד 19 )מהדורה שנייה, 2008( )"נראה לנו שאי אפשר להתעלם מן העובדה כי לעתים נטה בית המשפט לזהות זכות 'חשובה' כזכות מטריאלית וזכות 'פחות חשובה' כזכות פרוצדורלית. לעתים קרובות משמשת האבחנה האמורה בסיס רעוע למתן תשובה לשאלה קונקרטית העומדת על הפרק"(. 33 פרשת פלוני, לעיל ה"ש

10 יבצ ןזור יסיא "כאשר בוצעה עבירה בידי חיילים שותפים לדבר ]...[ כל זמן שהחוק חל על אחד מהם הוא יחול על כולם". בחלוף 17 חודשים מיום שחרורו של העותר הוגש כתב אישום נגדו ונגד שלושה חיילים נוספים. טענתו המרכזית של העותר הייתה שהתיקון לחוק הוא בעל אופי מהותי ולא דיוני ולכן אין להחילו עליו רטרואקטיבית. פסק הדין של בית המשפט בסוגיה כאילו נלקח ישירות מבית מדרשו של הריאליזם המשפטי. 34 אשר לשאלת הסיווג כתב השופט שלמה לוין את הדברים הבאים: כל מערכת אבחנות היא בהכרח שרירותית וניתנת להמרה במערכת אחרת; לא ניתן לומר, כי מערכת פלונית היא 'נכונה' בעוד שמערכת אחרת 'מוטעית'. הניסיון מלמד, כי ברוב המקרים הייתה האבחנה מועילה לפתרונן של בעיות קונקרטיות, ואם כי במקרי גבול נתעוררו ספקות, אין בכך סיבה מספקת כדי לנטוש את האבחנה המסורתית, שקנתה לה אחיזה מבוססת ביותר בפסיקה. 35 השופט לוין המשיך וקבע: מי שמגדיר את הנורמות הסובסטנטיביות ככוללות את הדין בדבר טיבן ומהותן של הזכויות המוקנות לאזרח ואת הנורמות הפרוצסואליות כמסדירות את הערכים והתנאים להחלתן אכן עשוי להיתקל בקשיים ]...[ דא עקא, ייחוס משמעות קבועה ובלתי משתנה לאבחנה פלונית יש בה כדי להחטיא את המטרה, שהרי מלכתחילה אין בה אלא ברירה שרירותית של נתונים המסורה לראות עיניו של המגדיר. הקובע אבחנה בין נורמות שונות חייב להשלים עם המסקנה שבמציאות עשויה האבחנה להתמודד עם מצבים שונים ומתחלפים ולא הרי סיווג לעניין אחד כהרי סיווג לעניין אחר. 36 אם כך, לא זו בלבד שלא תמיד אפשר להכריע בשאלה אם הוראת דין כלשהי היא מהותית או דיונית על פי המבחן האנליטי, אלא אף אי אפשר לסווגה באופן גורף ויש לבחון לגבי כל סוגיה וסוגיה אם יש לסווג את הוראת הדין כמהותית או כדיונית. במילים אחרות, אותה הוראת דין עצמה עשויה להיות מהותית לצורך עניין אחד )למשל לצורך סמכות השר להתקין תקנות( אך דיונית לצורך עניין אחר )למשל לצורך התחולה רטרואקטיבית(. בסופו של דבר הכריע שלמה לוין כי יש להחיל את התיקון לחוק רטרואקטיבית, ונימק את הכרעתו בכך שהחלה רטרואקטיבית של התיקון לא תחמיר את מצבו של העותר שכן "לא ניתן לטעון שבזמן ביצוע העבירה עשוי היה העבריין לכלכל את צעדיו בהתאם לתקופת ההתיישנות" ולכן גם לא נפגעה זכות מהותית כלשהי של העותר. מבחן התוצאה מעורר את השאלה מה טעם יש בסיווג מלכתחילה? חשיבותם של סיווגים במשפט טמונה בכך שאפשר לגזור מהם כללים משפטיים בלא שיהיה צורך לבחון בכל פעם מחדש מה התוצאה הרצויה. במילים אחרות, סיווגים אלה משמשים "אמצעי יעיל 34 ראו המאמר הריאליסטי הקלאסי של וולטר ווילר קוק, שבו העלה המחבר טענה זהה לזו של השופט שלמה לוין, קרי: שאין למתוח קו שיבדיל בין פרוצדורה לדין מהותי באופן אבסטרקטי אלא יש לשאול לאיזה צורך אנו מבקשים לערוך את ההבחנה. Cook, Walter Wheeler. Substance and Procedure in the Conflict of Laws, 42 Yale L.J. 333 (1933) 35 פרשת פלוני, לעיל ה"ש 12, בעמ' שם, בעמ'

11 תונשי תוירוגטק לע תשדוחמ הבישח :תוהמו הרודצורפ להתמצאות בין שלל העובדות והכללים ופוטר]ים[ את המשפטן מהצורך להידרש בכל פעם מחדש ללוגיקה ולערכים שעליהם מבוססת קבוצת האבחנה". 37 כך, בתחילת המאמר יצאתי מהנחה שמהסיווג של הוראת דין כלשהי כדיונית או כמהותית אפשר לגזור את הכללים החלים עליה בתחומי משפט שונים )כגון כללי הסמכות, ברירת דין במשפט הבין לאומי הפרטי והתחולה הרטרואקטיבית(. אם על פי מבחני הסיווג הוראת דין כלשהי מוגדרת כמהותית, אזי על פי כללי ברירת הדין יש להחיל עליה את הדין הזר ועל פי הכללים החלים על תחולתן של נורמות בזמן אין להחילה רטרואקטיבית; לעומת זאת, אם הוראת דין נחשבת דיונית אזי יש להחיל עליה את דין הפורום, ומחילים אותה רטרואקטיבית גם על הליכים תלויים ועומדים. אולם, אם הסיווג אינו משמש לצורך זה, והלכה למעשה בית המשפט בוחן בכל מקרה לגופו מה התוצאה הרצויה )קרי: אם ראוי להחיל לגבי הוראת דין כלשהי את הדין הזר או את דין הפורום ואם ראוי להחילה רטרואקטיבית( ועל פי תוצאה רצויה זו מסווג את הוראת הדין כמהותית או כדיונית, אזי אין כל טעם בסיווג. בית המשפט יכול לקבוע מה התוצאה הראויה בכל מקרה יותר נכון: בכל סוג של מקרים בלי להידרש כלל לשאלת הסיווג של הוראת הדין כמהותית או כדיונית. יתרה מזו: כפי שאראה בהמשך, הטענה של השופט לוין שבמרבית המקרים ההבחנה מועילה לפתרון בעיות קונקרטיות, ושהספקות מתעוררים אך ורק במקרי גבול, בטעות יסודה. לאמתו של דבר, כל הוראת דין טכנית וזוטרה למראית עין ככל שתהא עשויה להיות בעלת השפעה ניכרת על הזכויות המהותיות של בעלי דין. להלן אטען כי המבחן האנליטי לסיווג של הוראות דין אכן אינו מסייע, ולא ראוי שיסייע, בפתרון בעיות קונקרטיות, שכן הוא מביא לפגיעה חמורה ולא ראויה בזכויות של בעלי הדין. עוד אטען כי מבחן התוצאה שבית המשפט משתמש בו לעתים כתחליף למבחן האנליטי אינו תחליף הולם משום שהוא לוקה במעגליות: את התשובה לשאלה אם כלל כלשהו חל על הוראת דין כלשהי בית המשפט גוזר מהתשובה לשאלה אם הוראת הדין היא מהותית או דיונית, אך את התשובה לשאלה אם הוראת דין כלשהי היא מהותית או דיונית בית המשפט גוזר מהתשובה לשאלה אם ראוי להחיל את אותו הכלל על הוראת הדין, קרי: מהתוצאה של החלת הכלל על אותה הוראת דין. מעגליות זו גורמת לבלבול רב ולחוסר בהירות בפסיקה ואינה תורמת לדיון מושכל בסוגיה. המסקנה היא שעל בית המשפט לזנוח את היומרה לסווג הוראות דין כמהותיות וכדיוניות אם על פי המבחן האנליטי ואם על פי מבחן התוצאה כדי לגזור מסיווג זה את הכללים שיחולו על הוראות הדין )אלא אם כן הורה המחוקק אחרת במפורש(, ולהמירו במבחן הפגיעה בזכויות שבמרכזו דיון ערכי העוסק בזכויות הצדדים העלולות להיפגע ובבדיקה אם פגיעה זו ראויה. על פי מבחן הפגיעה בזכויות, יש לנתק את ההבחנה בין פרוצדורה למהות )שאותה אפשר לבצע באמצעות המבחן האנליטי( מסדרת ההשלכות המשפטיות שמקובל לגזור מהבחנה זו. כך, למשל, כדי להחליט אם להחיל רטרואקטיבית הוראת חוק או איזה דין יש להחיל על פי כללי ברירת הדין, על בית המשפט לבחון אם החלה רטרואקטיבית של הוראת הדין או בחירה בדין הישראלי או בדין הזר פוגעת פגיעה לא ראויה בזכויות של אחד הצדדים, בלי להיזקק כלל לשאלה אם 37 יששכר רוזן צבי וטליה פישר, "מע בר לאזרחי ולפלילי: סדר חדש לסדרי הדין" משפטים לח.)2008( 495,489 55

12 יבצ ןזור יסיא המדובר בהוראת דין דיונית או מהותית. יודגש, כי מבחן הפגיעה הזכויות לא נועד לשמש מבחן עזר במקרי גבול שבהם המבחן האנליטי כושל, אלא הוא נועד להחליף את המבחנים שבהם בית המשפט משתמש כיום משום שאין בנמצא מקרי גבול. כל הוראת דין אפילו אלה הנדמות טכניות וחסרות חשיבות עשויה להשפיע במידה ניכרת על זכויות הצדדים. כדי להבין מדוע יש לרדת לשורש הסיבות לקיומו של הקושי לסווג נורמות משפטיות לפרוצדורליות ולמהותיות. לשם כך עלינו לבחון לעומק את ההיגיון התאורטי שבבסיס החלוקה בין הפרוצדורה לדין המהותי. לכך אעבור עתה..גהיחס בין פרוצדורה למהות: עיון תאורטי העמדה המסורתית בפסיקה ובספרות הייתה )ובמידה רבה עודנה( שהפרוצדורה היא שפחתו של הדין המהותי. לפי עמדה זו יש לדין המהותי סדרה של תכליות וערכים שהוא מבקש לקדם ואילו הפרוצדורה המורכבת מכללים טכניים של אדמיניסטרציה שיפוטית אינה אלא כלי שרת למימושם ואין לה משלה ולא כלום. 38 מעמדה זו נגזרות שלוש מסקנות חשובות: המסקנה הראשונה היא שאין לצדדים 'זכות קנויה' בפרוצדורה, והפרוצדורה המוחלת על הליך כלשהו היא מעניינו של בית המשפט בלבד. מכיוון שאין לפרוצדורה השלכה על זכויותיהם המהותיות של הפרטים, לא יכולה להיות להם טענה כלשהי אם משנים את כללי הפרוצדורה החלים עליהם בזמן שההליך תלוי ועומד או אם מחילים עליהם את כללי הפרוצדורה של המדינה הדנה בתביעה, גם אם הוסכם בין הצדדים כי הדין החל על הסכסוך ביניהם יהיה דין זר. המסקנה השנייה היא שכללי הפרוצדורה צריכים להיות על מהותיים. היות שהפרוצדורה היא טכנית ואינה מבוססת על ערכים מהותיים, אפשר להחיל את אותם כללים פרוצדורליים על רוב סוגי העניינים האזרחיים הנדונים בבתי המשפט ללא קשר לאופי השאלות המהותיות הנדונות במסגרתם. המסקנה השלישית היא מוסדית: מכיוון שהפרוצדורה היא מכשיר טכנוקרטי לאדמיניסטרציה שיפוטית, ראוי שהיא תעוצב על ידי מומחים ולא על ידי הדרג הפוליטי. מכאן קצרה הדרך להסמכתו של שר המשפטים לקבוע בתקנות "את סדרי הדין והנוהג לפני בתי המשפט" 39 אשר יחולו על רוב העניינים האזרחיים הנדונים בבתי המשפט. בחינה ביקורתית של העמדה המסורתית מגלה כי היא מבוססת על הנחות שגויות ולכן מסקנותיה שגויות אף הן. נקודת המוצא לדיון שאערוך היא שהזכויות הפרוצדורליות הן אכן נלוות, מבחינה מושגית, לזכויות המהותיות, שכן אין משמעות לזכויות פרוצדורלית אלא 38 ראו, למשל, רע"א 6920/94 לוי נ' פולג, פ"ד מט) 2 ( )1995(; 731 דודי שורץ סדר דין אזרחי חידושים, תהליכים ומגמות 24 )התשס"ז(; קשת, לעיל ה"ש 22. ראוי לציין כי עמדה מסורתית זו רווחה לא רק בישראל אלא גם במקומות אחרים בעולם. לדיון בעמדה זו במשפט האמריקני ובהשפעתה על העיצוב של כללי הפרוצדורה הפדרליים Federal Rules of Civil Procedure ראו Robert G. Bone, The Process of making Process: Court Rulemaking, Democratic.Legitimacy, and Procedural Efficacy, 87 Geo. L.J. 887 (1999) 39 ס' 108 לחוק בתי המשפט. 56

13 תונשי תוירוגטק לע תשדוחמ הבישח :תוהמו הרודצורפ אם כן הן באות לממש זכות מהותית כלשהי. 40 כך, למשל, אדם אינו יכול לבוא למערכת השיפוטית ולדרוש את 'יומו בבית המשפט' בלא שהצביע תחילה על הפרה לכאורה של זכות מהותית כלשהי. אך מכאן ועד למסקנה שהפרוצדורה אינה מבוססת על ערכים מהותיים, או שהיא אינה משליכה על זכויות מהותיות הדרך רחוקה עד מאוד. הפרוצדורה, כמו הדין המהותי, מבוססת על סדרה של תכליות וערכים, ויש לה השפעות מרחיקות לכת על הזכויות המהותיות. למעשה, הפרוצדורה והדין המהותי כרוכים זה בזה ומשפיעים אהדדי באופן שאינו מאפשר כלל לחשוב על האחת בלא האחר. הסיבה לקשרי הגומלין המורכבים שבין הפרוצדורה לדין המהותי נעוצה בשני מאפיינים משלימים של הפרוצדורה, שהספרות המשפטית בעיקר בתחום המשפט והכלכלה עמדה עליהם זה מכבר: האחד הוא ההשפעה של הפרוצדורה על הכוונת התנהגותם של פרטים ותאגידים בעולם, והאחר הוא ההשפעה של הפרוצדורה על עיצוב הזכויות המהותית ועל היקפן. הבנה של קשרי גומלין אלה יסייעו להוכיח את הטענה העומדת בלב המאמר, שלפיה הניסיון של בתי המשפט לסווג נורמות משפטיות כדיוניות וכמהותיות כדי להכריע איזה דינים חלים עליהן הוא ברוב המקרים 41 ניסיון עקר ואף מסוכן. 40 בן פורת, לעיל ה"ש 2, בעמ' 5 )"סימן היכר חשוב טמון בעובדה שהזכויות המהותיות הן בעלות קיום עצמאי ללא קשר להליך שיפוטי דווקא, ואילו הזכויות הדיוניות אינן אלא כלי עזר למימושן של הזכויות המהותיות"(; ש"ז פלר, "ההתיישנות בפלילים לאור משפט המעבר" הפרקליט כג , )זכויות "דיוניות הן הזכויות והחבויות אשר נקבעות במסגרת מהלך מימוש הזכויות והחבויות המהותיות, ולשם מימושן. אין להן, איפוא, קיום בפני עצמן"(. 41 במאמרם המצוין "יעילות וצדק בסדר הדין האזרחי גישה פרשנית חדשה" עושים המחברים אלון קלמנט ורועי שפירא שימוש בתובנות התאורטיות האמורות כדי לבסס גישה פרשנית חדשה לכללי הפרוצדורה, המביאה בחשבון את השפעת הכללים על התנהגות הצדדים מראש ante( )ex ולא רק בדיעבד post(.)ex לטענתם, גישה זו תביא למקסום היעילות ואף לתוצאות צודקות יותר. מאמרם של קלמנט ושפירא כמעט אינו עוסק בהבחנה המסורתית בין פרוצדורה לבין דין מהותי וודאי אינו מבקש לערער עליה או לבקר אותה; ההפך הוא הנכון: הטיעון שהם מקדמים יוצא במידה רבה מתוך נקודת מוצא שלפיה יש הבדל בין פרוצדורה לדין מהותי ומהבדל זה יש לגזור את הכללים והעקרונות שיחולו על כל אחד מהם, וטיעונם נוגע אך ורק לאופן שבו יש לפרש את הכללים הפרוצדורליים. ראו אלון קלמנט ורועי שפירא "יעילות וצדק בסדר הדין האזרחי גישה פרשנית חדשה" משפט ועסקים ז )2007(. 75 עדות ברורה לכך אפשר למצוא בדברים שכתב קלמנט מאוחר יותר במקום אחר ולפיהם: "ההבחנה בין דין דיוני לביו מהותי עשויה להיות קשה.... עם זאת ברובם של המקרים אפשר לקבוע בנקל אם מדובר בדין דיוני או בדין מהותי, ועל פי זה לקבוע מהם העקרונות שראוי להחיל בשאלות המשפטיות והנורמטיביות שעולות". ראו אלון קלמנט "סדר הדין האזרחי", בתוך ניתוח כלכלי של המשפט , )אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012(. לעומת זאת, מאמרי זה משתמש בתובנות התאורטיות באשר להשפעה של כללי הפרוצדורה על התנהגות פרטים בעולם ועל עיצוב הזכויות המהותיות כדי לערער על עצם היכולת להשתמש בהבחנה האנליטית בין פרוצדורה לדין מהותי כדי לגזור ממנה את הכללים והעקרונות המשפטיים החלים על כל אחד מהם. מכאן הצעתי להחליף את ההבחנה האנליטית בדיון ערכי, הבוחן את הזכויות הנפגעות בלי להידרש כלל לשאלה אם המדובר בהוראת דין פרוצדורלית או מהותית. 57

14 יבצ ןזור יסיא השפעת הפרוצדורה על הכוונת התנהגות אין חולק על כך שאחת המטרות המרכזיות של המשפט המהותי היא לכוון את האופן שבו פרטים פועלים בעולם. הוא מבוסס על סדרה של תכליות וערכים )כגון חירות, צדק מתקן, צדק חלוקתי, הוגנות, שוויון ויעילות( שמהם נגזרות נורמות התנהגות המתורגמות לחקיקה פרטנית בתחומים רבים )דיני חוזים, דיני נזיקין, דיני קניין וכיוצא באלה(. ויכוח נוקב מתנהל בשאלה איזה תכליות וערכים על המשפט לקדם, והוויכוח הולך ונמשך בין השקפות עולם שונות זו מזו ולעתים אף מנוגדות. עם זאת, בכל נקודת זמן הדין המהותי משקף את האיזון האופטימלי בין התכלית והערכים, כפי שהוא נתפס בעיני המחוקק ובעיני בתי המשפט באותה העת, ומכתיב לפרטים נורמות התנהגות ראויות. ומה באשר לפרוצדורה? על פי העמדה המסורתית הפרוצדורה אינה משפיעה על האופן שבו הפרטים פועלים בעולם אלא רק על אופן התנהגותם במהלך הדיון המשפטי, קרי: לאחר שאירעה לכאורה הפרה של זכות מהותית כלשהי, המחייבת פנייה לערכאה שיפוטית. מעמדה זו עולה שאפשר להפריד באופן ברור בין הדין המהותי שעניינו הכוונה של התנהגות הפרטים בעולם שמחוץ לכותלי בית המשפט, לבין הפרוצדורה שעניינה הכוונת התנהגות בתוך בית המשפט. עיון מעמיק יותר מגלה שבמקרים רבים הפרוצדורה משפיעה לא רק על אופן ההתנהגות של הפרטים במהלך ההתדיינות המשפטית אלא גם על האופן שבו הם פועלים מחוצה לה. העמדה שלפיה יש לכללי הפרוצדורה השפעה רק על התנהגות הפרטים במהלך ההליך המשפטי מבוססת על הנחה סמויה של 'הפרדה אקוסטית' בין כללי התנהגות conduct( )rules לבין כללי הכרעה rules(.)decision 43 הפרדה אקוסטית זו משמעותה שבעוד הפרטים מכירים את כללי ההתנהגות המחייבים אותם )קרי: הדין המהותי( ויכולים לנהוג על פיהם, הם אינם מכירים את כללי ההכרעה )דהיינו: הפרוצדורה ודיני הראיות( שבאמצעותם הערכאה השיפוטית מכריעה במחלוקות המגיעות לפתחה, ולכן לא תהיה לכללים אלה השפעה על התנהגותם. כך, למשל, כל אדם יודע שאם ירצח אדם אחר צפוי לו עונש של מאסר ממושך, אך לא כל אחד יודע באיזה אופן תצטרך התביעה להוכיח את אשמתו; בדומה, כל פרט יודע כי אם יזיק לאדם אחר הוא צפוי לשלם פיצויים בגין הנזק שגרם, אך מרבית האנשים אינם יודעים על פי אלו סדרי דין יקבע בית המשפט את חבותם ומהו מערך הכלים העומד לרשותם כדי להתגונן. ההנחה בדבר קיומה של הפרדה אקוסטית, אף שהיא אינה מופרכת לחלוטין, 44 במקרים רבים היא אינה נכונה ולכן אין ביכולתה לספק בסיס איתן להבחנה בין פרוצדורה לדין מהותי. במציאות, רבים מן הפרטים אינם מכירים את כללי הדין המהותי המחייבים אותם ולכן אינם יכולים לפעול על פיהם מחד גיסא; מאידך גיסא הם מכירים היטב את הפרוצדורה שתחול עליהם אם ייתבעו בבית משפט והם מכוונים את התנהגותם בהתאם. 42 בחלק זה של המאמר המונח 'פרטים' כולל גם תאגידים וגופים נוספים היכולים לתבוע ולהיתבע בבית המשפט. 43 המונח 'הפרדה אקוסטית' והניתוח שלהלן מבוססים על מאמרו המפורסם של מאיר דן כהן: Meir Dan Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in.criminal Law, 97 Harv. L. Rev. 625 (1984) 44 ראו להלן בעמ'

15 תונשי תוירוגטק לע תשדוחמ הבישח :תוהמו הרודצורפ אשר לאי יכולתם של פרטים לדעת איזה נורמות התנהגות מהותיות מחייבות אותם, די להזכיר את מושגי השסתום והסטנדרטים הרבים של הדין המהותי כגון תום לב, סבירות ורשלנות, שבתי המשפט ממלאים אותם תוכן מעת לעת. 45 סטנדרטים אלה אינם מאפשרים לצדדים לדעת מראש ante( )ex איזה נורמות התנהגות חלות עליהם ולכן גם מונעים מהם לפעול בהתאם להן. 46 אך לא רק סטנדרטים גורמים לחוסר בהירות באשר לנורמות ההתנהגות החלות על הפרטים. גם הכללים הרבים שמהם מורכב הדין המהותי, שלעתים קרובות אפשר להחיל כמה מהם על מצב עובדתי נתון, גורמים לכך שבמקרים רבים הפרטים אינם יכולים לדעת מראש איזה נורמות התנהגות מחייבות אותם. אם נוסיף על האמור את העובדה שבמקרים רבים יחולו על אותו מצב עניינים עובדתי הן כלל)ים( והן סטנדרט)ים(, ובית המשפט יבחר איזה מהם להחיל כשיובא העניין בפניו, נגיע למסקנה הבלתי נמענת 47 שהיכולת של הפרטים לדעת מראש איזה נורמות התנהגות חלות עליהם היא בהכרח מוגבלת. הטענה השנייה חשובה יותר לענייננו: כפי שהוכיחו הוגים רבים, פרטים רבים מודעים לכללי הפרוצדורה ולדיני הראיות שיחולו עליהם אם וכאשר תוגש נגדם תביעה, ומכוונים את התנהגותם בהתאם, באופן הצופה פני התדיינות אפשרית. במילים אחרות: כללי הפרוצדורה, כמו הדין המהותי, מכוונים את התנהגות הפרטים בעולם ולא רק בין כותליו של בית המשפט. 48 ניקח כדוגמה את מערכת היחסים השכיחה בין בעלי דירות לשוכרים. אחד התנאים המקובלים בחוזי שכירות, שבעלי דירות רבים עומדים עליו, הוא שהשוכר ימציא ערבות 45 להבחנה בין כללים לסטנדרטים ראו מנחם מאוטנר "כללים וסטנדרטים בחקיקה האזרחית החדשה לשאלת תורת המשפט של החקיקה" משפטים יז )1987( פסק הדין שניתן בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום )1991(, פ"ד מט) 2 ( 265 והדיון הסוער שמתנהל סביבו זה כשני עשורים, הם המחשה טובה לטענה זו. ראו, למשל, דניאל פרידמן "לפרשנות המונח "פרשנות" והערות לפסק דין אפרופים" המשפט ח , )2003(. לאחרונה תוקן חוק החוזים כדי לבטל ולכל הפחות לרכך את השפעתו של פסק הדין בעניין אפרופים. ראו חוק החוזים )חלק כללי( )תיקון מס' 2(, התשע"א- 2011, ס"ח התשע"א , ראו את הצעת החוק ואת דברי ההסבר בהצעת חוק החוזים )חלק כללי( )תיקון מס' 2( )כללי פרשנות חוזה(, התש"ע- 2010, ה"ח ראו (1987) Mark Kelman, A Guide to Critical Legal Studies 48 ראו, למשל, 2003) ed. Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 585 (6 th ( The likelier a suit is, the greater is the deterrent effect of whatever legal principle the suit would enforce, and hence the less likely are potential defendants to engage in the forbidden conduct that would create a right to sue ); Lawrence B. Solum, Procedural Justice, 78 S. Cal. L. Rev. 181, 206, 213 (2004) ( In practice, rules of judicial administration directly affect the way litigants behave before disputes arise ); Bruce L. Hay, Procedural Justice Ex Ante vs. Ex Post, 44 UCLA L. Rev. 1803, 1813 (1997) ( Individuals choose their action based, at least in part, on the anticipated consequences of their actions. The dispute resolution machinery may significantly determine the anticipated consequences of a given action, and hence may also significantly influence individuals primary behavior ); Chris William Sanchirico, Character Evidence and the Object of Trial, 101 Colum. L. Rev (2001); Chris William Sanchirico, A Primary.Activity Approach to Proof Burdens, 37 J. Legal Studies 273 (2008). 59

16 יבצ ןזור יסיא בנקאית אוטונומית לטובת המשכיר. העלות של ערבות בנקאית לשוכר היא גבוהה ועל כן שוכרים רבים היו מעדיפים להעביר למשכיר בטוחות אחרות שעלותן נמוכה יותר כגון ערבים או שטר ביטחון. ההיגיון המדריך את בעלי הדירות לדרוש ערבות בנקאית על אף העלויות הגבוהות הכרוכות בה, שבשוק תחרותי עלולות לגרום להורדת שכר הדירה שהם יכולים לדרוש הוא היגיון פרוצדורלי. בעלי הדירות יודעים כי בהיעדר ערבות בנקאית, אם ייגרם נזק למושכר ותתגלע מחלוקת ביניהם לבין השוכר באשר לשאלה מי צריך לשלם את התיקון, הם ייאלצו לפנות לערכאה משפטית ולהוציא ממון רב כדי לקבל סעד. ערבות בנקאית אוטונומית מאפשרת להם לפנות לבנק ולקבל ממנו את הכסף ללא עלות וללא צורך 49 בהוכחת הנזק, וכך נחסכות מהם העלויות הרבות הכרוכות בפנייה לערכאות. דוגמה זו היא דוגמה אחת מני רבות להשפעת הפרוצדורה על התנהגות הפרטים בעולם. דיני הראיות גורמים לפרטים, כדבר שבשגרה, לפעול באופן שיאפשר להם להציג בבית המשפט ראיות התומכות בעמדתם אם וכאשר ייתבעו; הכללים הקובעים את סוגי המקרים שאפשר לתבוע בסדר דין מקוצר גורמים לתאגידים לפעול באופן שיתאפשר להם להגיש תביעה בהליך זה בשל היתרונות המשמעותיים שיש לתובע בסדר דין מקוצר על פני הנתבע; הכללים הגודרים את המצבים שבהם אפשר להגיש תובענה ייצוגית גורמים לתאגידים לפעול באופן שיסכל הגשה של תובענות ייצוגיות עתידיות נגדם; כללי ברירת הדין במשפט הבין לאומי הפרטי משפיעים על התוכן של אין ספור חוזים; כללי ההמצאה משפיעים על אופן הפעילות של תאגידים במדינות רבות, ובכלל זה על השאלה אם הם פועלים באמצעות סוכן מורשה, מפיץ בלעדי או מפיץ שאינו בלעדי; דיני ההתיישנות משפיעים על השאלה אם פרטים יגישו תביעות )אם תקופת ההתיישנות קרבה לסיומה( או ינהלו משא ומתן; הכללים החלים על גילוי מסמכים משפיעים על השאלה אם תאגידים וגופים גדולים יבצעו תחקירים פנימיים בעקבות כישלונות כמו גם על השאלה אלו דברים יועלו על הכתב ויופצו בתוך התאגיד ומחוצה לו; הכללים בדבר סעדים זמניים משפיעים על אופן ההחזקה של נכסים, שכן פרטים ותאגידים יעדיפו להעביר את נכסיהם לבעלות של אדם או של גוף משפטי שהיכולת לתובעו היא נמוכה כדי שאי אפשר יהיה להטיל עיקול על הנכסים 50 ועוד. בחלק מהמקרים השפעת הפרוצדורה על הכוונת ההתנהגות של הפרטים היא מכוונת. המחוקק ומתקין התקנות משתמשים במכוון בכלים פרוצדורליים כדי לגרום לפרטים לנהוג על פי נורמות התנהגות ראויות. דוגמה לכך מהשנים האחרונות היא חוק תובענות ייצוגיות. התובענה הייצוגית היא מכשיר פרוצדורלי המאפשר לתובע יחיד לייצג קבוצה גדולה של תובעים בלי לקבל מהם ייפוי כוח. התובענה הייצוגית נועדה להתמודד עם מצבים שבהם תאגידים גדולים או רשות מרשויות המדינה פוגעים בציבור רחב וגורמים לו נזק, כשלכל פרט נגרם נזק קטן שאינו מצדיק הגשת תביעה אך סכום הנזק המצטבר לכלל ציבור הנפגעים הוא 49 אמנם השוכר יוכל לפנות לבית המשפט, אך בכך יעמוד במצב נחות אל מול בעל הדירה: הן משום שהפנייה לבית המשפט כתובע יקרה יותר )בין היתר בשל הדרישה לשלם אגרת בית משפט(, הן מכיוון שנטל השכנוע להוכיח את התביעה יוטל עליו והן מכיוון שכל תקופת הדיון המשפטי )שעלול להתמשך זמן רב( הכסף יהיה בידי בעל הדירה. 50 לדוגמה, אנשים שהם בעלי עסקים קטנים יעדיפו לרשום את נכסיהם על שם בני זוגם כדי לוודא שאם ייתבעו באופן אישי בעניין הנוגע לפעילותו של העסק, הנושים לא יוכלו להניח יד על נכסיהם הפרטיים. 60

17 תונשי תוירוגטק לע תשדוחמ הבישח :תוהמו הרודצורפ גדול. חוק תובענות ייצוגיות מתגבר על בעיית הפעולה המשותפת ועלויות עסקה הגבוהות שכרוכות בהתארגנות של פרטים על פי כללי הפרוצדורה המסורתיים )על ידי ביטול הצורך בייפוי כוח לצורך הייצוג(, ויוצר תמריצים להגשת תובענות )באמצעות גמול ניכר לתובע המייצג ושכר טרחה גבוה לעורכי דינו(. אחת המטרות המוצהרות של התובענה הייצוגית היא להרתיע גופים גדולים במשק ולהשפיע על התנהגותם. כך נקבע במפורש בסעיף 51 המטרות של החוק, הקובע כי אחת ממטרותיו היא "אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו", ובצורה ברורה אף יותר בדברי ההסבר להצעת החוק: "מכשיר התובענה הייצוגית משרת לא רק את האינטרס הפרטי של הנפגעים, אלא גם את האינטרס הציבורי בכך שהוא מרתיע 52 מזיקים פוטנציאליים מפני הפרת הוראות החוק, גם כאשר מדובר בהפרות חוק קטנות". במקרים אחרים השפעת הפרוצדורה על הכוונת ההתנהגות של הפרטים בעולם היא תוצאה לא מכוונת של חוסר היכולת לעשות הפרדה אקוסטית )בוודאי לא מלאה( בין כללי ההתנהגות לכללי ההכרעה. במקרים אלה ההשפעה של הפרוצדורה על הכוונת ההתנהגות עשויה לייצר עיוותים באופן ההתנהגות הראוי. דוגמה לעיוות כזה אפשר למצוא בכללים העוסקים בגילוי מסמכים וחסיונות ובהשפעתם על התנהגות תאגידים. תאגידים החוששים מפני תביעות שבמסגרתן תעלה דרישה נרחבת לגילוי מסמכים משתדלים לא להעלות על הכתב דברים שעשויים לסבך אותם ואף אינם מקיימים הליכים שיש ערך חברתי ניכר בקיומם, כדי שלא ייאלצו לגלותם בבית המשפט ביום פקודה. אחת התוצאות החברתיות המזיקות שנגרמות עקב כך היא הימנעות של גופים גדולים לתחקר בדיעבד מצבי כישלון כדי לנסות להשתפר בעתיד. כך, למשל, בתי חולים נהגו להקים באופן וולונטרי ועדות בדיקה פנימיות כשחולה נפטר בבית החולים: הוועדות ביצעו תחקירים כדי לברר אם אפשר היה למנוע את מותו של החולה ולהפיק לקחים שיסייעו להעניק טיפול טוב יותר לחולים בעתיד. בשנת 1995 יצא מאת בית המשפט העליון פסק דין המחייב את בתי החולים לגלות את הדו"חות של ועדות הבדיקה במסגרת הליכי גילוי המסמכים בתביעות רשלנות רפואית שהוגשו נגד בתי חולים, וסירב לקבל את טענת בתי החולים כי חל על דוחו"ת אלה חיסיון. 53 בעקבות פסק הדין, בנובמבר 1995 הורו ראשי ההסתדרות הרפואית בישראל לציבור רופאי ישראל לחדול מיד לשתף פעולה עם ועדות הבדיקה הפנימיות למיניהן, 54 באופן שחייב את התערבות המחוקק שכפה על בתי החולים להקים ועדות בדיקה במקרים המנויים בחוק. 55 כתוצאה מכך, 51 סעיף 1)2( לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו דברי הסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה- 2005, ה"ח רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט) 2 ( )1995( 516 )להלן: פרשת הדסה(. 54 ראו דוד שרים "חיסיון על פעולות איכות וניהול סיכונים האומנם?" PharmaLine 11 מגזין מקצועי לרוקחים )2004(. 55 חוק זכויות החולה מחייב את בתי החולים להקים וועדת בדיקה כדי לחקור תלונה של מטופל או כדי לבדוק אירוע חריג הנוגע למתן טיפול רפואי, על פי הוראה של אחד מאלה: )א( מנהל מוסד רפואי לגבי טיפול רפואי שניתן במסגרת אותו מוסד; )ב( מנהל קופת חולים לגבי טיפול רפואי שניתן במוסד ממוסדות קופת החולים; )ג( מנכ"ל משרד הבריאות. ראו ס' 21 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו יצוין כי אף שלא חל חיסיון על הממצאים והמסקנות של ועדת הבדיקה הטיל המחוקק חיסיון יחסי בנוגע לגילוי הפרוטוקולים של ועדת בדיקה. ראו סעיף 61

18 יבצ ןזור יסיא כיום קשה יותר לסמוך על הממצאים והמסקנות של ועדות הבדיקה המוקמות מכוח הוראת המחוקק הן מכיוון שבלא חיסיון "יהיה זה בלתי מציאותי לצפות שהרופאים, שפעולותיהם נבדקות, ישתפו פעולה תוך גילוי לב מלא, יושר מקצועי, וביקורת עצמית נוקבת", 56 והן מכיוון שוועדות הבדיקה עצמן עשויות לערוך תחקיר לא מספק כדי לא לחשוף את בית החולים שבו הן פועלות לתביעות רשלנות רפואית. 57 שינוי זה של נורמות ההתנהגות מצד רופאים ובתי חולים הוא שינוי לרעה הפוגע באינטרס הציבורי. 58 אילולא היו בתי החולים מודעים לכללי גילוי המסמכים שיחייבו אותם בבית המשפט )כלל ההכרעה( כשהם מחליטים על הקמה של ועדות בדיקה )כלל ההתנהגות(, הייתה המערכת המשפטית יכולה להשיג את הטוב שבכל העולמות: ועדות בדיקה היו מוקמות כדבר שבשגרה באופן שהיה מאפשר לבתי החולים לשפר את הטיפול בחולים עתידיים, ובידיהן של משפחות החולים שנפטרו היו ראיות חותכות וברורות על רשלנות )אם הייתה כזו( דבר שהיה מאפשר לבתי המשפט להגיע לתוצאה מדויקת תוך הוצאה מינימלית של משאבים. מאחר שבמציאות אי אפשר לערוך הפרדה אקוסטית כזו, על המחוקק ובתי המשפט להכריע איזו תכלית חשובה יותר: גילוי האמת בהליך המשפטי או הפקת לקחים כנה ומלאה מצד בתי החולים. מן האמור לעיל עולה שאין לקבל את הטענה שהפרוצדורה אינה משפיעה על התנהגות פרטים מחוץ לכותלי בית המשפט. פרטים רבים מביאים בחשבון אפשרות של התדיינות עתידית בנוגע לפעולותיהם ומכוונים את התנהגותם באופן שיאפשר להם להתמודד עמה. המסקנה מכך היא שעל המחוקק ומחוקק המשנה להביא בחשבון שאלות מהותיות של הכוונת התנהגות לכתחילה ante( )ex בבואם לעצב את כללי הפרוצדורה, וכללים אלה חייבים להיות מושתתים על ערכים ועל נורמות התנהגות ראויות. 59 עוד נובע מכך כי הפרוצדורה, אף שאין לה קיום ללא הדין המהותי, איננה שפחתו. לאמתו של דבר, מערכת המשפט בכללותה, הן הדין המהותי והן הפרוצדורה, מבקשת לקדם סדרה של תכליות וערכים חירות, יעילות, הוגנות, שוויון, צדק מתקן, צדק חלוקתי ועוד ולרשותה מגוון כלים שבהם היא יכולה להשתמש, חלקם מהותיים וחלקם פרוצדורליים. ייתכנו מקרים שבהם המחוקק מבקש לקדם ערך כלשהו כגון עקרון השוויון דווקא באמצעים פרוצדורליים ולא באמצעות הדין 60 המהותי, ובמקרים אלה כפיפתה של הפרוצדורה לדין המהותי תפגע באותו ערך. 21 )ד( לחוק זכויות החולה. לדיון בשיקולים להסרת החיסיון היחסי של פרוטוקול ועדת בדיקה ראו רע"א 4708/03 חן נ' מדינת ישראל, תק-על 2002)4( 1116 )2005(. 56 פרשת הדסה, לעיל ה"ש 53, בעמ' ראו ה פ )שלום י-ם( 852/97 גבאי נ' מדינת ישראל משרד הבריאות )לא פורסם, (. 58 ראו יצחק עמית "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי ניסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי , )בועז סנג'רו עורך, 2007(. 59 ראו קלמנט ושפירא, לעיל ה"ש 41, בעמ' דוגמה למצב שבו על הדין המהותי לכוף ראשו בפני הפרוצדורה אפשר למצוא בתקנות העוסקות בסמכות השיפוט המקומית. בתובענה שאינה כולה במקרקעין התקנות קובעות חמש חלופות הנתונות לבחירתו של התובע באשר לבית המשפט שאליו הוא רשאי להגיש את התובענה. מתקין התקנות לא קבע היררכיה בין החלופות ועל כן התובע זכאי לבחור כרצונו ולנתבע אין זכות לטעון נגד החלופה שנבחרה, גם אם הזיקה בין הפורום שנבחר לבין התובענה הוא פורמלי בלבד. )עם זאת, לפני הנתבע פתוחה הדרך לפנות לנשיא בית המשפט העליון בבקשה שיעביר 62

19 תונשי תוירוגטק לע תשדוחמ הבישח :תוהמו הרודצורפ ההבנה של תפקיד הפרוצדורה בהכוונת ההתנהגות של הפרטים בעולם מעוררת שתי בעיות: הבעיה הראשונה, שנדונה לעיל, עניינה העיוותים בהכוונת ההתנהגות שנוצרים עקב ההתנגשות הפוטנציאלית בין המטרות שהדין המהותי מקדם לבין אלו שהפרוצדורה מקדמת. כאמור, יש מקרים שבהם המטרות שהפרוצדורה מקדמת אינן עולות בקנה אחד, ואף מתנגשות, עם אלה שאותן הדין המהותי מבקש לקדם. העיוות בהכוונת ההתנהגות שנוצר עקב ההתנגשות עשוי להיות תוצאה של חוסר מחשבה תחילה מצד המחוקק ובתי המשפט, 61 אך כפי שהראו אלכס שטיין וגדעון פרחמובסקי, במקרים אחרים העיוות הוא בלתי נמנע. כך, למשל, מערכת המשפט אינה יכולה למנוע את העיוות שנוצר עקב הכללים העוסקים בגילוי מסמכים )כגון אי עריכת תחקירים בעקבות כישלון, אי העלאת עניינים על הכתב ומדיניות כללית של הסתרה( בלי לפגוע פגיעה אנושה בהיגיון שבבסיס אותם כללים, היינו: הרצון לאפשר לצדדים להשיג ראיות התומכות בעמדתם והרצון לאפשר לבית המשפט להגיע לתוצאה נכונה, ובסופו של יום לגרום לכך שאנשים לא יפרו את נורמות ההתנהגות החלות עליהם. אמנם אפשר לחייב פרטים לערוך תחקירים במקרים מסוימים ולהעלות דברים על הכתב, 62 אך התמריץ שהפרוצדורה מציעה לנקוט מדיניות הסתרה כמו גם הפערים הבלתי נמנעים בין החובה המשפטית לבין פרשנותה יגרמו לכך שהעיוות בהכוונת ההתנהגות לעולם לא ייפתר במלואו. דוגמה נוספת המובאת במאמרם של שטיין ופרחמובסקי, וממחישה בצורה טובה כי העיוות שנוצר כתוצאה מההבדלים בין המטרות של הפרוצדורה ושל הדין המהותי הוא לעתים בלתי נמנע, לקוחה מן המשפט הפלילי. נניח שנודע למשטרה ממקור עלום כי את התובענה לבית משפט אחר באותה דרגה על פי ס' 78 לחוק בתי המשפט(. מכיוון שהכוח לבחור בין החלופות נתון לתובע, החלופות מוטות לטובתו של הנתבע: החלופה הראשונה עניינה מקום מגוריו או עסקו של הנתבע, וארבע החלופות האחרות קשורות לעניין נשוא התובענה אך אף אחת מהן אינה קשורה למקום מגוריו או למקום עסקו של התובע. איזון זה שנקבע בתקנות בין זכותו של התובע לבחור את המקום שבו הוא מעוניין להגיש את תובענתו לבין הנגישות לערכאות של הנתבע הופר על ידי בית המשפט העליון בפרשת לוי נ' פולג )לעיל ה"ש 38(. בפרשה זו פירש השופט שלמה לוין את תקנה 3 )א() 3 ( לתקנות סדר הדין האזרחי, שלפיה התובע זכאי להגיש את התובענה בבית המשפט שבאזור שיפוטו נמצא המקום שנועד או שהיה מכוון לקיום ההתחייבות, באופן המאפשר לתובע המגיש תביעה כספית לבחור במקום מגוריו או במקום עסקיו )של התובע( כמקום שבו תוגש התובענה. לוין הסביר את התוצאה שאליה הגיע: "ער אני לעובדה שפסק דיננו יכול שיצמצם במידה ניכרת את היקף התפרסותה של תקנה 3 ככל שהמדובר בתובענות לתשלום סכום כסף; אך זוהי תוצאה בלתי נמנעת מהתאמתם הרצויה של סדרי הדין להוראות הדין המהותי". שם בעמ' 734. במילים אחרות: בית המשפט היה סבור כי הפרוצדורה משרתת את הדין המהותי ועל כן עליה לכפוף את ראשה בפני ההיגיון והתכליות של הדין המהותי. ולא היא. במקרה זה היה לפרוצדורה היגיון עצמאי המבקש לקדם את השוויון בין תובעים לנתבעים, וכפיפתה לדין המהותי )שיש לו היגיון משלו( מפרה איזון ראוי זה באופן הפוגע אפריורית בנתבעים. Gideon Parchomovsky & Alex Stein, The Distortionary Effect of Evidence on Primary 61.Behavior, 124 Harv. L. Rev. 518 (2010) 62 ראו הערה 55 לעיל והטקסט הנלווה לה. 63